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VIE股权结构和外资协议控制,有奖征集

爱情往往就是这样,以它自己的方式开始或者结束,无论你懂还是不懂……

 
 
 

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【转载】强力支持港交所进一步规管保荐人  

2013-01-04 14:44:24|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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          2003年12月21日

欧亚农业的问题浮现了以后, 保荐人到底应该负上什么责任一直是目前媒体最关切的问题。 举例而言, 欧亚浮报了20亿元的销货收入,但实际上其税务资料只显示了1亿元的收入。 如果保荐人或核数师能针对销货收入和报税记录仔细对比查核, 此种浮报收入现象应可被防止。但很不幸目前香港对于惩罚保荐人或核数师所订定的办法不太具体而且几乎没有什么监管。如果不能有效的监管保荐人和核数师, 欧亚农业的问题将会相继出现。

  香港监管当局也是在此背景下才提出了这个新的方案。但是十一月三日以高盛为首的十四大投行就港交所加强规管保荐人的咨询文件联署发表意见----“反对”保荐人承担招股书责任。也就是说这十四大投行认为现行条例挺好,港交所不需要进一步规管他们。那么我们来讨论一下现行条例是怎么回事。在现行条例之下,保荐人几乎全无责任,只要上市公司和有关的保荐人按照上市条例的规定完成所有港交所要求的文件后,基本上就算完成了任务。而且港交所并不是法定的监管机关因此不能有效的监管保荐人,而最多只能给予警告。这十四大投行的反对我一点都不感到奇怪,因为全世界大概也只有香港才有这么可笑的制度了,对他们而言这么有利的可笑制度怎么能够不要呢?

  我本人对于香港证监会和港交所的无法保护中小股民可以说是习以为常。类似的事件在2001年修订证券与期货条例时已经发生过一次。当时还义愤填膺,血气方刚的维护中小股民权益,但没想到香港利益集团竟然能够轻松的影响到该条例的修订而朝向有利于利益团体的方向变动。

  我认为当时的情况和这一次规管保荐人的案件有着异曲同工之妙,值得读者关切,因为我很担心类似事件会重演。2000年11月财经事务局修订证券与期货条例明定了6种市场失当行为,包括了“内幕交易”,“虚假交易”,“操控价格”,“披露关于受禁交易的数据”,“披露虚假或具误导性的数据以诱使进行交易”,“操纵证券市场”。其中有关披露虚假或具误导性的数据以诱使进行交易的举证责任在辩方,也就是辩方举证。这个辩方举证是个我心仪已久的美式监管思维。

  外资行的这种披露虚假或具误导性的数据以诱使进行交易的例子在香港相当多。我以当时操纵中国移动为例来做说明, 中移动在2000年十一月八日前逾一星期出现大量卖空盘, 每天卖空值曾高达交易量的一成五, 一周卖空值高达每天交易量的七成。 在十一月八日, 瑞士信贷第一波士顿分析员突然改变该行过去对中国移动的股价预测, 由十月份的目标价七十六元, 一下子调低至四十九元。 其后, 该行在十一月二十一日继续调低中国移动目标价至三十九元。

  十一月二十四日开市前, 瑞银华宝主管张化桥举行电话会议, 会上介绍信息产业部高级研究员钱进潮接受访问, 钱进潮证实了市场传言, 指从2001年一月份开始, 中国便实施手机单向收费政策。 结果中国移动股价一周内跌至三十九元六角。 中国移动股价变动及跌幅, 基本上与一波前两周的预计吻合。 但该行在随即已否认钱进潮的意见代表信息产业部, 只说钱进潮的意见只代表个人意见。 这是个标准的披露虚假或具误导性的数据以诱使股民进行交易的证明。

  为何第一波士顿和瑞银华宝在美国证监会强而有力的打击下不敢如此操纵市场, 但到了香港以后, 却敢如此肆无忌惮? 这完全是由香港证监会监管不力所致。

  针对这种情况, 香港当局2001年修订《证券及期货条例》时, 将类似中国移动操纵股价现象提出辩方举证。 原文披露如下:“披露虚假或具误导性的数据以诱使进行交易的举证责任, 控方须证明数据可影响证券价格或诱使交易, 辩方可引用一般性免责辩护条款, 证明其真诚行事及不知道数据失实性等(这也就是辩方举证的意思)”。

  当时的香港政府也像这次一样将草案发放给社会各界寻求意见, 这一点是我最反对的。 这就如同拟定刑法草案, 而要求监狱服刑人提供意见一样的不智, 他们肯定认为刑法太严。 同样的, 10大投资银行包括贝尔斯登, 第一波士顿, 帝杰, 高盛, 怡富, JP摩根, 佳活宾信, 美林, 摩根士丹利和所罗门美邦联合写了一封意见书, 表示反对辩方举证条款。 香港财经事务局发言人指出, 在港府就条例进行信息时, 在举证责任方面, 港府只收到一份由10大外资投资银行所提之反对意见, 除此之外并无收到其它意见。

  但很不幸的是, 港府屈于外资行压力而将举证责任转为控方。 虽经我数度着文疾呼, 可惜势孤力单难以回天。 如此一来, 港府再也无法就中国移动案例进行调查。 若无辩方举证, 香港证监会如何能够查到十一月初的交易是由第一波士顿和瑞银华宝所为? 而且当时外资行还透过境外交易炒作中移动股票。

  事实上, 辩方举证是证交法成败的关键。 就算证交法写的再漂亮, 再动人也毫无意义。 因为你没有执行, 而执行成功与否之关键即在于辩方举证。最后这十大投行联名写了一封信,部分内容如下We welcome the fact ……that the burden of providing negligence has been shifted to the prosecution. ”(我们很欢迎港府将草案的举证责任转回控方) 。他们当然要高兴啦﹗因为从此以后﹐港府再也不能将之定罪了。他以后的市场操控行为将得到“法律” 的保障。我的观点在香港受到了冷落,但没有想到一年之后我在内地提出的辩方举证思维竟然能够受到国内有关当局的注意,今年一月九号最高人民法院公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》就将我的辩方举证观念带入了这个法案。这也算是我个人在香港的失败和在内地的成功。

  我举这个例子的目的是希望利用历史的错误来提醒港交所能够坚持原草案精神,不要像两年前一样轻轻松松的就输掉了原则和中小股民的福祉。只要港交所和证监会能够为中小股民的利益和这十四大投行周旋,我相信舆论会支持你们的。

  2001年我曾在香港激励呼吁要以美国的监管思维为本,当时财经事务局的发言人针对我的呼吁提出了如下的可笑答辩。“…有关市场失当行为条文的草拟工作,首先参考了英国和澳洲,经考虑后,决定以澳洲的公司法为蓝本,因澳洲的公司法例行之以久,草拟方式已与香港法例相似…”。 往者已矣,不去谈了。两年之后的上个月,香港监管当局才姗姗来迟的宣布要以美式的监管为主,这与我当时的呼吁已落差了两年。这两年国内的监管力度已大幅超过了香港,我认为我们香港监管当局现在应该邀请国内证监会来当顾问了。为了强化香港的监管, 我想谈谈国内如何监管保荐人。

  香港有关当局对于保荐人的监管主要是受上市条例的管辖,而港交所负责上市条例的执行。只要上市公司和有关的保荐人按照上市条例的规定完成所有港交所要求的文档后,基本上港交所就算完成了任务。遗憾的是港交所并不是法定的监管机关因此不能有效的监管保荐人,而最多只能给予警告。除非保荐人有犯罪意图,否则绝对没有可能对保荐人提起诉讼。

  但国内却是由证监会负责监管保荐人。国内有关办法实行保荐人污点记录。这个办法规定的非常清楚。每一家保荐人按其大小给予几个通道或叫做名额。最大的保荐人给予8个通道, 其中包括四个新上市和四个发股。该《办法》规定

  1. 上市公司公开募集文件刊登后发现信息披露存在虚假、重大误导或重大遗漏的, 保荐人将被处扣5分的处罚。这也就是说如果保荐人所推荐的公司发生类似于欧亚农业的造假行为, 不论责任归属, 保荐人将被扣除5分。

  2. 保荐人所推荐公司当年的主营业务利润比上年同期下滑50%以上的,每发生一次扣保荐人6分;

  3. 保荐人所推荐公司当年的主营业务出现亏损的,每发生一次扣保荐人12分。

  保荐人在一年之内不良表现记分累积达12分的,将被暂停一个通道半年。但暂停以后是否重新再给予通道就必须有监管当局再次审核, 相当的麻烦。如果所有通道都被暂停的话, 那么这个保荐人就算玩完了。

  国内监管当局认为, 污点记录的长期积累将对保荐人的行为形成约束。这个监管的思维是可取的, 但也不是全无问题的。 我想谈几个比较重大的问题供香港有关当局参考。

  1. 造假行为发生后, 保荐人将被扣除5分。 而保荐人所推荐的公司当年主营业务利润比上年同期下滑50%以上的,每发生一次扣6分;出现亏损的,每发生一次扣12分。也就是对保荐人造假的惩罚比对上市公司出现亏损的惩罚更轻,这实属不合理, 我认为应该加重对保荐人的处分。类似的问题似乎在该办法中相继出现, 我想这主要根源于国内监管当局对于造假所带给股民伤害的警觉性不够 。 举例而言, 该《办法》规定,没有通过证监会的上市或发股的审核 (香港的上市和发股是由港交所审核, 而国内是由证监会所审核),比违法违规的后果更加严重。如果因为造假违法或违纪而没有通过审核的案件, 保荐人将被扣一份。 但是保荐人所推荐的公司被终止审核或不予核准的,每发生一次却将被记2分。这种规定显然不合理。

  2. 一直以来,国内上市公司的质量一直不是很理想。极端的情况是,新上市公司上市当天就出现各种问题。这说明,保荐人没有尽到义务,似乎成了一个集体“犯规”。一个证据就是日前有多达几十家的券商“暂停一个通道1-3个月”的处理事件。目前的一个担心是,券商的集体问题可能再度重演。一旦如此,会不会出现“宽大处理”的案例?我认为有关当局应该订定规则完全排除宽大处理的可能。

  3. 有的舆论认为如果保荐人普遍出现违规情况,如果按照规则办事的话,保荐人可用的新股上市通道势必将大量减少,通道的大量减少会制约保荐人的承销能力,而承销能力受到制约,可能使证券市场的基本融资功能被窒息,乃至影响整个证券市场的发展。我认为正确的观念是我们情愿减少保荐人的承销而不能因曀废食允许一个不健康的股市发展。

  4. 有相当多的专家指出其它市场主体对保荐人的执业质量没有判断权。从考核的标准看,所有的标准都没有能够表达投资者的看法,也就是说投资者对于保荐人执业质量的看法,无法得到应有的体现。《办法》新特点是从反方向明确保荐人“不应该做什么”,显然并没有包括市场对于保荐人的看法。我想这个最大的问题在于上市公司上市后虽未出现亏损但股价却大跌应如何处理?当然我必须指出这在国际上也是属于比较难处理的问题, 因此不应对此法案过于苛责。

  我认为国内目前推出的保荐人管理办法的最大优点是惩罚条件非常的明确, 这一点应是香港监管当局学习的重点。当然我必须说, 国内所推出的监管保荐人的办法当然有其问题, 例如对于造假的处分太轻, 但是香港监管当局连这样的办法都还在酝酿之中实在令人不胜唏嘘。而且目前还遭到了利益团体十四大投行莫名其妙的反对。我希望港交所不但应该坚持原则与这十四家投行周旋到底,而且还应该与国内监管当局进一步沟通加强监管保荐人。

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